SOMMAIRE

Le ministre Bruno Le Maire a annoncé vouloir présenter début 2024 un projet de loi Pacte II pour permettre de poursuivre la simplification des normes qui entravent la croissance des entreprises, en particulier les TPE / PME.
 

Une consultation publique a été réalisée sur le site make.org à destination des chefs d’entreprises et entrepreneurs, invités à partager leurs propositions de simplification.

Elle a permis aux chefs d’entreprise de proposer des mesures visant à faciliter la vie des TPE et des PME. Des remontées de fédérations (près de 70 au total) et de parlementaires sont venues compléter ce recueil de propositions. Près de 1 300 propositions de simplification sont actuellement expertisées par les pouvoirs publics.
 

Le MEDEF s’est notamment appuyé sur près de 900 retours de dirigeants pour faire des propositions de nature microéconomique et macroéconomique.

Assouplissement au formalisme en matière de reprise des actes d’une société en formation : par trois arrêts rendus au visa de l’article L 210-6 du code de commerce, la Cour de cassation met fin à sa jurisprudence selon laquelle seuls les engagements expressément souscrits « au nom » ou « pour le compte » d’une société en formation sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation, les actes pris « par » la société en formation étant nuls. Désormais, il appartient au juge d’apprécier souverainement (l’ensemble des circonstances doivent être examinées) si la commune intention des parties était que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en formation. La haute juridiction précise que la validité de l’acte passé pour le compte d’une société en formation n’implique pas que la société effectivement immatriculée revête la forme et comporte les associés éventuellement mentionnés dans l’acte litigieux (sauf cas de dol ou fraude).

Condamnation de La Poste sur le fondement du manquement à son devoir de vigilance (C.Com. L.225-102-4), à (i) assortir son plan de vigilance d’une cartographie des risques, plus précise, destinée à leur identification, leur analyse et leur hiérarchisation et (ii) établir des procédures d’évaluation des sous-traitants en fonction des risques précis identifiés par la cartographie des risques, (iii) compléter son plan de vigilance par un mécanisme d’alerte et de recueil des signalements après avoir procédé à une concertation des organisations syndicales représentatives et enfin (iv) publier un réel dispositif de suivi des mesures de vigilance. Cependant, le Tribunal a rejeté les demandes visant à imposer à La Poste de publier la liste de ses fournisseurs et sous-traitants et d’adopter certaines mesures déterminées. 

La Cour de cassation se prononce pour la 1^ère fois sur l’existence d’un abus de minorité à propos du refus d’un minoritaire de voter la prorogation d’une société. Dans ce cas d’espèce, la Cour retient que ce refus est contraire à l’intérêt social et a pour unique dessein de favoriser ses intérêts. 

Le Comité juridique constate que la mise en œuvre de la procédure simplifiée d’OPA requiert la réunion de deux conditions cumulatives : la détention de plus de 50 % des actions et la détention de plus de 50 % des droits de vote (art. 233-1 du RGAMF). Selon le Comité, le numérateur tient compte des actions détenues par l’initiateur, y compris par les sociétés qu’il contrôle et avec laquelle il agit de concert. Bien que tel soit le cas en l’espèce de la société visée par l’offre, dont l’initiateur est le premier actionnaire avec plus de 40% des droits de vote, les actions auto détenues sont privées de droits de vote et ne peuvent donc accroître le nombre de droits de vote possédés par l’initiateur. Dès lors, seule la procédure normale peut être mise en œuvre.

L’ordonnance n° 2023-393 du 24 mai 2023, complétée par un décret n° 2023-430 du 2 juin 2023, a inséré un nouvel article L 236-28 qui, d’une part soumet à un régime juridique unique toutes les opérations d’APA simplifié impliquant des sociétés par actions et des SARL et, d’autre part, offre aux minoritaires représentant au moins 5% du capital de l’apporteuse la possibilité de demander la réunion d’une assemblée. 
 

Dans cet avis, le Comité juridique a précisé qu’en cas de refus du président du CA de convoquer une AGE, la demande de désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’AGE devra être introduite en référé contre la société et devra être soit fondée soit sur l’urgence (872 du code de procédure civile) soit sur l’existence d’« un trouble manifestement illicite » qu’il faut faire cesser (873 du code de procédure civile).
 

En outre, selon le Comité juridique, aucune disposition, tant de la directive que du droit interne, n’impose l’établissement des rapports en cas de réunion de l’AGE suite à une demande en justice alors qu’ils font l’objet d’une exemption de principe dans le cas des opérations simplifiées. En conséquence, il serait inutile de procéder à la nomination d’un commissaire à la fusion (à la scission) et aux apports.

Le Comité juridique a précisé que dans le cas où les seules actions de la société absorbée qui ne sont pas détenues par la société absorbante le sont en autodétention (et non pré attribués) par la société absorbée elle-même, il n’y a pas d’actionnaires minoritaires au sens de l’article L 236-12. Par conséquent, il est inutile de faire une proposition d’achat, telle qu’elle est prévue au 2° de ce texte (alternative à l’établissement des rapports d’information mentionnés aux articles L 236-9 et L 236-10).

L’AG d’une société dont les actions sont admises aux négociations sur Euronext Growth (système multilatéral de négociation organisé au sens de l’article L 433-3-II du cmf) a autorisé en 2022 le CA à procéder au rachat de ses propres actions pour une durée de 18 mois expirant en décembre 2023 (article L22-10-62 du Code de commerce). Au cours de l’assemblée annuelle de juin 2023, une nouvelle autorisation a été accordée au CA pour une nouvelle période de 18 mois portant les mêmes finalités mais avec des conditions de prix différentes (plafond), sans que la résolution concernée précise que cette autorisation mettait fin à la précédente pour la partie non utilisée. Le rapport du conseil à l’AG mentionnait simplement que l’autorisation précédente expirait en décembre 2023. La question qui se posait était celle de savoir si une fois adoptée par l’AG une nouvelle autorisation de rachat d’actions, la société peut-elle poursuivre les achats sur la base de l’autorisation antérieure non expirée ?
 

Selon le Comité juridique le vote en AG d’une nouvelle autorisation d’un programme de rachat d’actions ne rend pas caduque de plein droit une précédente autorisation ayant le même objet, sauf si cela a été indiqué expressément. En effet, à la différence des dispositions de l’article L 225-129-2, une telle substitution n’est prévue par aucun texte en l’occurrence. Ici, l’éventuelle coexistence de deux prix plafonds de rachat ne soulève pas de difficultés lorsque les opérations se font sur le marché au cours de bourse dans la limite du plafond global de 10% du capital social.

Selon le Comité juridique l’opération de croissance externe, au sens de l’article L 225-209-2 du Code de commerce, correspond à une acquisition, sous quelque forme que ce soit, d’un élément destiné à accroitre l’activité de la société et, corrélativement de son chiffre d’affaires, en conformité avec l’objet social, et par la remise de titres de capital.

Le 31 décembre dernier, ont été publiés au journal officiel de l'UE les textes règlementaires de transposition de la Directive sur le reporting de durabilité "CSRD" : 

• Décret n° 2023-1394 du 30 décembre 2023 pris en application de l'ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d'informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d'entreprise des sociétés commerciales ;
• Arrêté du 28 décembre 2023 portant modification du titre II du livre VIII du code de commerce ;
• Arrêté du 28 décembre 2023 pris en application de l'article 37 de l'ordonnance n° 2023-1142 du 6 décembre 2023 relative à la publication et à la certification d'informations en matière de durabilité et aux obligations environnementales, sociales et de gouvernement d'entreprise des sociétés commerciales

A ce stade, les seuils de soumission au rapport de durabilité n’ont pas encore pris en compte et transposés les seuils financiers réhaussés de la directive Comptable telle qu’elle a été modifiée par la directive publiée au JOUE le 21 décembre dernier. Les seuils seront bien réhaussés comme annoncés dans les semaines à venir par décret. 

A également été publié au JOUE l’acte délégué publiant le premier set de normes de durabilité européennes trans-sectorielles : Règlement délégué UE) 2023/2772 de la commission du 31 juillet 2023 complétant la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil en ce qui concerne les normes d’information en matière de durabilité.

Concernant ce premier set d’ESRS, le guide de l’ANC est disponible en version publique : Déployer les ESRS : Un outil de pilotage au service de la transition. Les deux webinaires de présentations devraient être disponibles en replay et seront adressés dès réception. Enfin, les présentations des ESRS E, S et G par l’ANC sont disponibles sur l’Intranet Medef : Reporting ESG - Présentation des normes de durabilité européenne par l’ANC (medef.com)
 
Par ailleurs, l’Efrag a mis en consultation, jusqu’au 2 février prochain, ses projets relatifs à la double matérialité, la chaîne de valeurs et la liste des points de données ici. Sauf dans l’hypothèse de points bloquants majeurs, le Medef ne devrait pas établir de réponse à cette consultation publique.
 
Enfin, l’ANC a mis en ligne les replays et supports de ses 12^e états généraux de la recherche comptable sur le thème « Reporting de durabilité : actualités, enjeux et normalisation », tenus le 1^er décembre 2023.

La soumission à contrôle du franchissement, directe ou indirect, par un investisseur extra-européen du seuil de 10% des droits de vote d’une société de droit français dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé et exerçant dans les secteurs économiques « sensibles » (car affectant des intérêts publics essentiels) est désormais pérennisée et la liste des opérations d’investissement est complétée (C. mon fin. R 151-2 nouveau). En outre, l’article R 151-3 du même code est modifié afin d’inclure de nouvelles activités sensibles et l’article R 151-7 est réécrit pour limiter les cas de dispenses.

Un arrêté du 26 décembre 2023 relatif à la mise en œuvre d'une procédure destinée à assurer la continuité du service en cas de difficulté grave de fonctionnement du service informatique du Guichet Unique a été publié le 28 décembre 2023 au Journal Officiel. Cet arrêté a pour objet de fixer les modalités de mise en œuvre de la nouvelle procédure de continuité à compter du 1er janvier 2024, en application de l'article R123-15 du code de commerce.

Le déclenchement de cette procédure est conditionné à 2 critères cumulatifs :

• l'indisponibilité générale du service informatique ou blocage d'un type de formalité en particulier et ayant un caractère répétitif empêchant le dépôt des dossiers uniques (modification ou cessation d'activité, dépôt d'acte) sur la plateforme de l'INPI ;
• l'impossibilité pour l'INPI de résoudre le blocage du dépôt du dossier unique dans un délai de 48 heures à compter de son constat et après décision du collège stratégique.

En cas de dysfonctionnement, la procédure de continuité prévoit, pour les entreprises relevant du Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) :

1. la possibilité pour le déclarant de réaliser les formalités de modification et cessation des activités ou dépôt d'acte (dont dépôt des comptes) sur le téléservice des greffes des tribunaux de commerce Infogreffe, mis à disposition en « marque blanche » depuis le Guichet Unique, par un lien de redirection ;
2. ou en cas d'indisponibilité de la déclaration via le téléservice, sur support papier, par un formulaire au format PDF disponible sur le site entreprises.gouv.fr, adressé par voie postale ou par dépôt au greffe.

Les formalités de création d'entreprise ne sont pas concernées par la procédure de continuité.

Après la censure par le Conseil Constitutionnel en tant que « cavalier législatif » (Conseil Constitutionnel 16 novembre 2023 n°2023-855), deux propositions de loi ont été déposées (quasi identiques au texte censuré) au Sénat (n°126 du 17 novembre 2023) et à l’Assemblée Nationale (n°2033 du 21 décembre 2023).

Le Parlement européen et le Conseil de l’UE sont parvenus à un accord provisoire concernant la directive sur le devoir de vigilance des entreprises en matière de durabilité. 

Selon les communiqués de presse (du Parlement et de la Commission Européenne, les entreprises devront intégrer le « devoir de diligence » dans leurs politiques et systèmes de gestion des risques, et prévoir la description de leur démarche, de leur fonctionnement et de leur code de conduite. Les entreprises devront également adopter un « plan » garantissant que leur modèle est conforme aux efforts mis en œuvre pour contenir le réchauffement climatique à 1,5 °C. Les députés ont veillé à ce que les directions d’entreprises de plus de 1000 salariés bénéficient d’avantages financiers pour la mise en œuvre du plan.

Les règles s’appliqueront aux :

1. sociétés à responsabilité limitée de l'UE de taille et de puissance économique importantes, c'est-à-dire comptant plus de 500 salariés et réalisant un chiffre d'affaires net de plus de 150 millions d'euros au niveau mondial, 
2. sociétés à responsabilité limitée de l'UE qui exercent leurs activités dans des secteurs spécifiques à fort impact, comptant plus de 250 salariés et réalisant un chiffre d'affaires net de plus de 40 millions d'euros au niveau mondial, et 
3. entreprises de pays tiers qui atteignent les seuils précités et réalisent un chiffre d'affaires dans l'UE. Les petites et moyennes entreprises (PME) ne relèvent pas du champ d'application de la nouvelle directive.

Outre la nécessité de prévoir un portail d’information, chaque état de l’UE devra désigner une autorité de contrôle chargée de vérifier si les entreprises respectent ces obligations qui coopérera au niveau de l’UE au sein du réseau européen des autorités de surveillance établi par la Commission (mesures d’inspections, enquêtes et sanctions pécuniaires).

L'accord politique auquel sont parvenus le Parlement européen et le Conseil doit à présent être approuvé formellement par les colégislateurs (le prochain Comité des représentants permanents COREPER se tiendra le 9 février 2024). Une fois publiée au Journal officiel, la directive entrera en vigueur 20 jours après sa publication et les États membres disposeront de deux ans pour en transposer les dispositions en droit national.